¿QUÉ ES EL HECHO QUE LA LEY SEÑALA COMO DELITO?

Por: Dr. Enrique DÍAZ-ARANDA

Después de la reforma constitucional de 2008 a los arts. 16 y 19 de la CPEUM, se creyó que se acababa con los problemas conceptuales entre el cuerpo del delito y los elementos del tipo penal, lo cual tenía una trascendencia mucho mayor porque ello implicaba determinar cuáles son las pruebas que necesita reunir el Ministerio Público para poder sostener la imputación que se hace al probable responsable de la comisión del delito y obtener del juez la orden de aprehensión y/o el auto de formal prisión. Sin embargo, la tesis aislada con registro 2011026 publicada el 19 de febrero de 2016 (anexa) refleja que con todo y el nuevo proceso penal acusatorio, seguiremos con el mismo problema que viene desde 1917. En efecto, a casi un siglo de distancia, hemos confundido figuras procesales (cuerpo del delito) con sustantivas (elementos del tipo penal) sustituyendo la primera por la segunda (reforma constitucional de 1993) y después definiendo a la primera como si fuera la segunda en el art. 168 del Código Federal de Procedimientos Penales (reforma de 1999) y, sin haber entendido claramente el problema, ahora se repite el error al considerar que el hecho que la ley señala como delito se integra con los elementos objetivos, normativos y subjetivos del tipo penal, es decir ¿estaríamos regresando propiamente a lo dispuesto en los arts. 16 y 19 de la CPEUM con la reforma de 1993 y al art. 168 del Código Federal de Procedimientos Penales en 1994? sólo que ahora ¿estaríamos sustituyendo elementos del tipo penal por el hecho que la ley señala como delito? Una concepción como la anterior generaría problemas importantísimos como los ya experimentados entre 1994-1999 y, además, por ejemplo, si al final del proceso no se acreditara la conducta típica del que cometió el delito de homicidio, entonces tendríamos que decir que no hubo un hecho que la ley señala como delito y si esto fuera así ¿qué le diríamos a los deudos? ¡su pariente fue privado de la vida pero no hay un hecho que la ley señala como delito porque no lo pudimos probar! y, segunda consecuencia, no sólo se deberá absolver al acusado a quien no se pudo probar su comisión sino también en automático ¡absolver a los participes! pues el hecho base no estaría acreditado.

El problema es tan importante que, después de diversas investigaciones previas, me dediqué dos años extras exclusivamente a su estudio y análisis en el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, en Friburgo, Alemania, para llegar a la conclusión de que el hecho que la ley señala como delito es propiamente el hecho prohibido por el Derecho penal, ello se basa en una interpretación sistemática, histórica y teleológica del sistema jurídico mexicano. Así, el hecho prohibido por la ley penal se puede identificar con claridad si lo visualizamos desde la perspectiva de la víctima y/o sujeto pasivo, por ejemplo, el hecho que la ley prohíbe en un homicidio es el que: una persona sea privada de la vida; en el robo: el que una persona sea desapoderada de su bien sin su consentimiento; en la violación: el que a una persona le sea impuesta la copula por medio de la violencia física o moral sin su consentimiento, etc. Por otra parte, será al momento de determinar quién cometió el delito cuando se analice si el imputado/acusado realizó la conducta (acción u omisión) típica (con sus tres elementos: objetivos, normativos y subjetivos) antijurídica y culpable, si comprobamos lo anterior podremos sostener que el acusado cometió el delito, pero si falta alguna de las tres categorías (por alguna causa de atipicidad, justificación o inculpabilidad) deberá absolverse, pero esto último no excluye el hecho prohibido por la ley penal. Los alcances de la propuesta anterior se pueden establecer con el siguiente ejemplo: si una persona fue privada de la vida (hecho prohibido) por un niño de diez años, éste último deberá quedar absuelto, pese a que cometió la conducta típica y antijurídica, por una excluyente de la culpabilidad, pero ello no excluiría la condena de quienes participaron (coautores, autores mediatos, partícipes, etc.) en la comisión del injusto.

La postura anterior implicaría un cambio importantísimo no sólo en la estructura de la formulación de la imputación y posterior acusación del Ministerio Público o Fiscal y en las resoluciones judiciales, sino también en los datos que establezcan o comprueben cada una de esas figuras, con el grado de prueba que cada etapa procesal requiera. Un profundo análisis de todo lo anterior que parte desde lo dispuesto en la Constitución de 1857 hasta nuestros días y de las repercusiones que está teniendo en los Estados que ya han implementado el nuevo proceso y las que tendrá en la práctica con la inminente entrada en vigor en todo el país del CNPP el 18 de junio de este año, lo he realizado en mi libro : DÍAZ ARANDA, Enrique y Claus Roxin. Teoría del caso y del delito en el Proceso Penal Acusatorio. Editorial Straf, Instituto Internacional de Excelencia e Instituto Profesional Educativo del Sureste, México, 2015. 622 Págs. ISBN 970-07-5673-3, el cual se puede adquirir a través de la página www.straf.org

¡Es tiempo de intercambiar puntos de vista! y tratar de llegar a criterios de interpretación, cuando menos mayoritarios, que impida un nuevo fracaso del sistema de justicia penal en nuestro querido país.

www.enriquediazaranda.com

Para adquirir las obras completas del Dr. Enrique Díaz-Aranda visita la página. http://bit.ly/LibrosDrEnrique

Época: Décima Época

Registro: 2011026

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Libro 27, Febrero de 2016, Tomo III

Materia(s): Penal

Tesis: XXVII.3o.20 P (10a.)

Página: 2025

AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. PARA QUE EL JUEZ DE CONTROL PUEDA DETERMINAR SI EL HECHO IMPUTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL ACUSADO ES O NO CONSTITUTIVO DE DELITO, DEBE ANALIZAR LOS ELEMENTOS DE LA DESCRIPCIÓN TÍPICA DEL ILÍCITO CORRESPONDIENTE, ESTO ES, SUS ELEMENTOS OBJETIVOS, NORMATIVOS Y SUBJETIVOS.

De la interpretación armónica de los artículos 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 316, fracción III, del Código Nacional de Procedimientos Penales, se colige que para el dictado de un auto de vinculación a proceso, es necesario que de los antecedentes de investigación expuestos por el Ministerio Público se adviertan datos de prueba (indicios razonables) que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Ahora bien, lo anterior no puede lograrse sin antes determinar el delito, es decir, la conducta típica, antijurídica y culpable prevista por el legislador como merecedora de una sanción penal. Esto es así, porque si no se establece con precisión el ilícito con todos los elementos normativos y subjetivos específicos que lo integran, esa circunstancia provoca que no se esté en aptitud de determinar si el hecho extraído de los datos de prueba encuadra como delito, pues es necesario que el Juez de control conozca cuál es el ilícito materia de la imputación, lo que implica -inmediata o intrínsecamente- que éste efectúe un análisis de los elementos de la descripción típica del delito correspondiente, esto es, sus elementos objetivos, normativos y subjetivos específicos previstos en la ley, que le permitan calificar si los hechos que el Ministerio Público imputa al acusado son o no constitutivos de delito y, posteriormente, determinar con base en aquéllos si se desprenden indicios razonables que permitan suponer que efectivamente se cometió, lo que no se logra, sin antes analizar los elementos mencionados; máxime que este estudio contribuye al respeto del derecho de defensa del inculpado y crea seguridad jurídica, incluso, conlleva que se prepare adecuadamente la defensa para desvanecer la imputación o la pena que pretenda imponerse en la etapa del juicio correspondiente.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SÉPTIMO CIRCUITO.

Amparo en revisión 175/2015. 7 de septiembre de 2015. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Ramón Rodríguez Minaya. Secretario: José Luis Orduña Aguilera.

Esta tesis se publicó el viernes 19 de febrero de 2016 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

Teoría del Caso y del Delito en el proceso Penal Acusatorio.

El problema de la justicia mexicana ha girado en torno a la prueba. Desde 1857, la Carta Magna establecía que el acto de autoridad  por el cual un ciudadano podría ser privado de su libertad  debía estar fundado y motivado, pero no señalaba cuales eran las pruebas suficientes para motivar dicha privación de libertad, ello quiso resolverlo un legislador de Querétaro en 1917 utilizando la figura del cuerpo del delito, el cual fue sustituido

indebidamente en 1993 por los elementos del tipo penal y en 1999 se regreso al cuerpo del delito. Empero, ambos fueron eliminados con la reforma de 2008 y sustituidos por la frase "el hecho que la ley sanciona como delito" es necesario esclarecer todo lo anterior porque es la base del inicio del Nuevo proceso y es fundamental para determinar a quien se deberá sancionar por haber cometido el delito o haber participado en su omisión. Todo ello es esclarecido en mi obra empleando una interpretación histórica, teleológica y sistemática de nuestro sistema jurídico. Una vez aclaradas dicha problemática paso a la exposición de la teoría del delito con conceptos sencillos que aplica casos reales y solucione conforme a las nuevas reglas del proceso penal acusatorio, con lo cual la obra se desarrolla desde una perspectiva de aplicación de las leyes penales sustantivas y adjetivas ajustadas a las reformas constitucionales de 2008 y 2011 con el fin de que los operadores encuentren los elementos de interpretación necesarios para sustentar la teoría del caso utilizando la teoría del delito.

Dr. ENRIQUE DÍAZ-ARANDA

EL DERECHO PENAL FRENTE AL CONSUMIDOR Y EL TRAFICANTE DE DROGAS.

El debate en torno a la despenalización de la marihuana debe extenderse hacia el de todas las drogas y es necesario diferenciar su análisis frente a quien las consume y quien las trafica.

CONSUMIDOR

El Derecho penal en un Estado Social y de Derecho debe tener como objetivo principal la protección de bienes jurídicos fundamentales para la sociedad y su empleo se debe limitar al principio de ultima ratio, es decir, la política criminal del Estado debe sustentarse en medidas de política social preventiva como son las: ideológicas, educativas, económicas, sociales, entre otras y dejar al Derecho penal como último recurso de solución.

En el tema de las adicciones a las drogas, se requiere partir de un diagnóstico nacional fiable que establezca la dimensión del problema y nos ayude a determinar los sectores sociales más vulnerables y el nivel de consumo de cada droga, así como los factores que ayudan a su proliferación.

A partir de lo anterior, se deben diseñar campañas de prevención y disuasión que permitan orientar a la población: "más vale prevenir que lamentar", ello aunado al fortalecimiento de programas educativos que permitan a los niños y jóvenes el tener acceso a los diferentes niveles de educación y medidas económicas que permitan a su familia, como mínimo, el acceso a un modo decoroso de vida. Sabemos que esto es una utopía en un país en el que más de la mitad de la población está en situación de pobreza o extrema pobreza y que sólo un poco más del 10% tiene nivel de educación universitaria, pero no está por demás recordarlo si se quiere realmente atacar los problemas.

¿Qué hacer con quienes ya son consumidores? si la persona inicia en el consumo, nuevamente, la creación de mecanismos disuasores será la mejor opción, como son los centros de atención temprana. Pero cuando el problema ha escalado y se ha convertido en adicción, en ese momento será necesario tomar medidas de mucho mayor calado, como la creación de clínicas de rehabilitación, lugares destinados al consumo donde se tengan controlado no sólo a los adictos sino que también se evite el contagio de enfermedades como la hepatitis o el sida, las cuales en muchas ocasiones se deriva de haber compartido jeringas o tener relaciones sexuales sin preservativo. Hay que tomar en cuenta que políticas de esta naturaleza han permitido a países como Holanda el mantener bajo control y vigilancia a este grupo de personas que no sólo necesitan ayuda sino también evitar que bajo los efectos del "síndrome de abstinencia" pudieran cometer delitos contra terceros.

Un registro de los adictos nos permitiría impedir que quienes padecen la adicción puedan conducir vehículos particulares y, sobre todo, transportes públicos de pasajeros que se convierten prácticamente en féretros ambulantes. En pocas palabras protegiéndolos y ayudándolos ¡también nos protegemos!

No hay que olvidar el problema de las drogas en la cárcel, pues quienes cometen el injusto bajo los efectos del síndrome de abstinencia pueden ser considerados como inimputables y lo que procede aplicar es una medida de seguridad como su internamiento en centros de tratamiento de drogodependencias y desintoxicación, pero la realidad nos enseña que estos son prácticamente inexistentes y que son enviados a centros de rehabilitación de alcohólicos, los cuales ni están diseñados para atender la enfermedad ni cuentan con los elementos necesarios para la atención del adicto a las drogas y terminan por dejarlos libres a los pocos días de su detención o, de otra manera, son recluidos en el centro penitenciario, donde lejos de paliar su adicción la van a incrementar con el consecuente peligro para su salud y el riesgo para los demás reclusos, no sólo por la posibilidad de inducirlos al consumo sino por el peligro que representan para su integridad física y su vida.

Evidentemente, quien de manera libre, decide consumir drogas y, sin ser adicto, bajo su influjo comete el delito, es muy probable que lo cometa a título de dolo eventual, es lo que se denomina acción libre en su casusa, en la cual el sujeto de manera libre decide colocarse en estado de inimputabilidad para realizar el injusto y por ello el momento de sustentar su imputabilidad será en el que empezó a intoxicarse y no en el momento en que cometió el injusto.

En pocas palabras, el Derecho penal no debe castigar al consumidor por la pura conducta de intoxicarse, porque ella es una manifestación del Derecho humano a la libre autodeterminación de la vida y sólo podrá intervenir cuando se ha cometido un injusto bajo sus efectos o sin ellos.

TRÁFICANTE

Dependiendo del daño a la salud, las drogas pueden dividirse en blandas y duras. Ejemplo de las primeras es la marihuana y de las segundas la cocaína. Quien trafica con ellas atenta contra la salud de quien las consume debido a la adicción que generan. Sin embargo, la adicción y lesión a la salud de las drogas blandas es comparable, incluso menor, a la de sustancias cuya comercialización es permitida hoy en día, tal es el caso de la nicotina que contienen los cigarros o bien sustancias como el alcohol ¿Supone ello que se debe despenalizar la conducta del tráfico de drogas? ¡De ninguna manera! Lo que se debe establecer es la estrategia para solucionar el problema.

Si la estrategia para resolver el problema es el uso del Derecho penal a través del incremento de penas, la creación de nuevos tipos penales e incluso la de nuevas leyes, ello quedará en demagogia política en un país como el nuestro en el que la cifra de impunidad es altísima y se convertirá en un Derecho penal de pobres el cual se puede constatar en nuestros centros penitenciarios donde la mayoría de personas recluidas por delitos contra la salud son quienes las transportaban, los choferes o personas que las llevaban consigo (mulas), en ocasiones a sabiendas y en otras tantas sin saber que traían consigo el psicotrópico o estupefaciente y que pese a estar en un supuesto de error de tipo invencible que es excluyente del delito (art. 15, fracción VIII inciso a del Código Penal Federal) difícilmente se aplica en las resoluciones judiciales a pesar de que dicha excluyente debe proceder de oficio.

Si la decisión estatal es “la guerra” es necesario recordar que lo más importante para ganarla es seleccionar el campo de batalla y medir bien las armas con que se cuenta, por lo que el tratar de combatir a los narcotraficantes “a punta de balazos” ¡es el peor error! Pues ese es el terreno perfecto para los criminales, quienes no están limitados por regla alguna y tienen los recursos para utilizar armas de altísimo poder, en otras palabras, no tienen nada que perder y pueden utilizar las estrategias y técnicas que mejor les convenga. En cambio el Estado se debe limitar a los parámetros del Derecho y sus acciones no siempre están debidamente articuladas ni siempre cuentan con las armas que hagan contrapeso a las de sus contrincantes. Los más de ciento diez mil muertos como resultado de esta estrategia del sexenio pasado nos muestran lo erróneo de esta decisión y el mayor problema radica en que seguimos sin aprender la lección, pues lo único que ha cambiado en la estrategia es el haber suprimido la palabra guerra, pero tanto las tácticas como los resultados son casi iguales y las estadísticas así lo demuestran.

Es bien sabido que el poder de los narcotraficantes radica en el dinero, por ello es necesario “seguir la ruta del dinero” es en este campo de batalla donde el Estado tiene la ventaja, pues tiene el control del sistema financiero y económico que le ayude a investigar y llegar hasta a las personas cuyos recursos son de procedencia o destino ilícitos, pero aquí es necesario subrayar que la palabra “investigar” es contrario a la de presumir y generar leyes como la de extinción de dominio en la que se violenta la garantía de audiencia y se priva de los bienes a quienes se cree que los obtuvieron de manera ilícita y se tiene la desfachatez de argumentar que si al final del juicio se logra demostrar la inocencia de la persona, este podrá recuperar la miseria que se obtuvo del remate de su bien ¿dónde quedo el Estado de Derecho y la presunción de inocencia?

Sin embargo, entre el año 2006 y 2010, la SIEDO o SEIDO sólo integró menos de 500 averiguaciones previas y de ellas no consiguió ni un centenar de condenas por el llamado lavado de dinero u operaciones con recursos de procedencia ilícita. Esto muestra la falta de investigación y acciones contundentes contra las estructuras del llamado crimen organizado, el cual nos enseñó el juez Falconi, se estructura a partir de células que impiden llegar a los verdaderos dirigentes quienes, en libertad o desde la cárcel, manejan a su antojo el negocio, el cual es más lucrativo cuando el producto escasea y en ello, muchas veces, favorece la supuesta lucha armada y prohibición penal demagógica.

Todo lo anterior no supone una despenalización del tráfico de drogas, porque con ello se estaría dando carta abierta al envenenamiento del pueblo, sino el exigir la implementación de un verdadero programa antidrogas tendente a la prevención, investigación y desmantelamiento de las estructuras de los narcotraficantes y la sanción y control efectiva de quienes cometen dichos delitos.
Dr. Enrique Díaz Aranda.